Nel presente Memorandum e' descritta la disciplina della Domanda di Concordato e sono sintetizzati vantaggi e opportunità che ne possono conseguentemente derivare.
1. La domanda: modalità e contenuti.
L’art. 161, sesto comma, della Legge Fallimentare consente all'imprenditore di depositare il ricorso contenente la domanda di concordato, unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo del medesimo art. 161, entro un termine fissato dal giudice.
Tale termine deve essere compreso fra sessanta e centoventi giorni.
Secondo gli ultimi orientamenti, generalmente i vari Tribunali italiani tendono a concedere il termine richiesto, senza particolari motivazioni (salva l’ipotesi di procedimento pre – fallimentare, per cui si applica il termine minimo di 60 giorni).
L’art. 161 L.F. prevede, inoltre, la possibilità di ottenere un’ulteriore proroga di 60 giorni, oltre il termine già concesso.
1.2 Scaduto il termine concesso, ecco cosa accade.
Decorso il termine concesso dal Tribunale, possono presentarsi tre diverse alternative:
A) - l’imprenditore presenta la proposta, il piano e la documentazione di Concordato Preventivo, di cui ai commi secondo e terzo, art. 161 L.F.;
B) - l’imprenditore decide di presentare domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti raggiunto nelle more con i creditori, ai sensi dell'art. 182-bis, primo comma L.F., dunque, “sostituendo” al concordato questa diversa forma di soluzione della crisi di impresa;
C) - Il debitore non provvede al deposito dell’ulteriore documentazione richiesta ai fini dell’ammissione alla procedura di Concordato Preventivo (ovvero l’Accordo di Ristrutturazione dei Debiti).
In tal caso la proposta di pre concordato verrà dichiarata inammissibile, a norma del secondo comma dell’art. 162 della Legge Fallimentare, dal Tribunale il quale, su istanza del creditore o del Pubblico Ministero e, previa verifica della sussistenza dei presupposti di legge, può dichiarare il fallimento del debitore.
In proposito, appare opportuno precisare che, nella prassi, raramente un creditore o il PM chiedono il fallimento del debitore che ha già proposto il concordato. Gli stessi, ragionevolmente attenderanno il piano completo per valutarne la convenienza rispetto all’alternativa del fallimento.
2. Presupposti di ammissibilità e considerazioni alla luce delle recentissime decisioni dei Tribunali.
Per quanto concerne i presupposti di ammissibilità della Domanda di Pre-Concordato, si segnala che il dettato normativo non prevede che debba essere depositato, unitamente al ricorso, alcun documento a pena di inammissibilità, ad eccezione dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi. Pertanto, deve ritenersi che la Domanda di Pre-Concordato priva di alcun documento accompagnatorio, sia, in sé, legittima.
La possibilità di presentare, dunque, di ritenere ammissibile, una domanda di concordato preventivo “in bianco”, trova conferma nelle linee guida adottate lo scorso settembre dal Tribunale di Milano. In tale documento, si legge espressamente che “La domanda di pre-concordato può essere accolta anche se formulata nel modo più semplice, con il suo contenuto minimo, ma almeno alla condizione che il debitore richieda espressamente la concessione del termine per effettuare le successive produzioni, in mancanza di che resterebbe il dubbio che si tratti di domanda di concordato definitiva (e inammissibile per difetto di prova sui relativi presupposti di ammissibilità).
Sono peraltro sempre possibili integrazioni istruttorie. ……….del resto alla scadenza del termine il debitore può liberamente decidere di depositare o un concordato preventivo o invece un Accordo di Ristrutturazione dei debiti e ciò dimostra quanto sia superfluo chiedere che sia indicato prima il contenuto di ciò che può essere oggetto di una successiva ben diversa determinazione”.
Il Tribunale dovrà verificare:
A) - la propria competenza ex articoli 9 e 161 della Legge Fallimentare;
B) - la regolarità formale della domanda, accertando la sussistenza dei necessari poteri in capo al soggetto che l’ha sottoscritta ed eventualmente acquisendo le relative delibere assembleari;
C) - che nel biennio precedente l’imprenditore non abbia presentato analoga domanda senza esito positivo, di modo che sia rispettato il requisito di cui all’art. 161, nono comma, della Legge Fallimentare.
3. La "logica" della nuova procedura: la protezione immediata dell’impresa in crisi.
La Domanda di Pre-Concordato costituisce una novità di assoluto rilievo, che mostra inequivocabilmente l'interesse del legislatore per strumenti di soluzione concordata della crisi di impresa. La logica è da ricercarsi nella volontà di proteggere il patrimonio del debitore dalle aggressioni, a volte anche sproporzionate, dei creditori.
Vengono anticipati al momento della pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese gli effetti “protettivi dell’impresa”. I creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari, ne' acquisire diritti di prelazione sui beni aziendali.
Dalla data di pubblicazione della Domanda di Pre-Concordato nel Registro delle Imprese, infatti, si verifica lo stallo delle azioni cautelari ed esecutive (cosiddetto“automatic stay”).
4. La gestione dell’impresa. I poteri del giudice.
Il debitore potrebbe, dunque, usufruire, depositando la Domanda di Pre-Concordato, di una moratoria – potenzialmente alquanto lunga - mantenendo la facoltà di compiere gli atti di ordinaria amministrazione, ai sensi dell’art. 161, settimo comma. Infatti, in forza della citata disposizione, il debitore conserva, anche dopo il deposito della Domanda di Pre-Concordato, la gestione dell’impresa, non verificandosi alcuno spossessamento dei relativi beni. Potrà compiere liberamente gli atti di ordinaria amministrazione ed accedere al compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del Tribunale. In particolare, per quanto concerne la gestione ordinaria dell’impresa, stando alla lettera della norma, qualunque atto di ordinaria amministrazione può essere legittimamente compiuto dal debitore, senza necessità della previa autorizzazione del Tribunale.
Per quanto concerne, invece, gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, gli stessi possono essere compiuti dal debitore, successivamente al deposito della Domanda di Pre-Concordato, solo previa autorizzazione del Tribunale, che può, peraltro, assumere sommarie informazioni al riguardo.
Per quanto concerne il carattere di straordinarietà dell’atto, esso “dipende dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cui non corrisponde l’acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi” (Cfr. Tribunale di Terni, Decreto 12.10.2012).
Altre importanti indicazioni, che pare essere prassi condivisa da numerosi Tribunali, sono quelle contenute nel documento "CONCORDATO PREVENTIVO LE LINEE GUIDA DEL TRIBUNALE di MILANO", pubblicate in questo sito nella categoria "NEWS".
5. Le linee di credito cd. "autoliquidanti". I rapporti con le Banche.
Che sorte hanno le linee di credito auto liquidanti in essere alla data di presentazione della Domanda di Pre-Concordato?
Per quanto concerne la natura di tale operazione, è senz’altro da escludere che le operazioni di anticipo o sconto fatture presso istituti bancari o di factoring, già in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, configurino atti di straordinaria amministrazione e, come tali, soggetti ad autorizzazione.
E’ quanto statuito anche dal Tribunale di Terni nel citato decreto del 12.10.2012, richiamando uno specifico precedente di legittimità, maturato ante riforma, sull’analoga questione implicata dall’art. 167 L.F. (Cass. Civile sez. I, 20-10-2005, n. 20291): “ ..le operazioni di anticipo o sconto fatture … già in corso di esecuzione alla data di deposito dei ricorsi, configurano atti di ordinaria amministrazione … anche perché si tratta delle operazioni più diffuse nelle prassi commerciali …”.
Dunque, nessuna autorizzazione si renderà necessaria per l’utilizzo delle linee di credito auto liquidanti.
6. La prededucibilità
Mentre per il compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione, la nuova disposizione richiede la preventiva autorizzazione del Tribunale, tale autorizzazione non viene richiesta per gli atti di ordinaria amministrazione i quali, pertanto, possono essere posti in essere a seguito del deposito del ricorso, con la conseguenza che eventuali crediti derivanti da tali atti, legalmente compiuti, beneficiano della prededucibilità a norma dell’art. 111 L.F.
Dunque, in ipotesi di successivo fallimento, le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo (ovvero generate dall’attività aziendale, in caso di concordato in continuità) sono erogate con precedenza ai prededucibili e poi agli altri creditori (prelatizi, chirografari … - cfr. art. 111 L.F.).
Da qui l'interesse per un qualsiasi fornitore, ad esempio, ad operare con una impresa in pre concordato con preferenza rispetto a qualsiasi altra impresa.
Si segnala, inoltre, che l’art. 182-quinquies, primo e secondo comma, L.F., ha previsto la possibilità per il debitore che presenta una Domanda di Pre-Concordato, di chiedere al Tribunale, contestualmente alla presentazione della stessa, ovvero successivamente, in pendenza del termine dilatorio, l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili, anche individuati solo per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di negoziazione, se un professionista designato dal debitore e in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), L.F. “verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori”.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 182-quinquies L.F., inoltre, il Tribunale può autorizzare la concessione di pegno o ipoteca a garanzia dei predetti finanziamenti.
Il legislatore, attraverso questa previsione, ha, dunque, inteso assicurare al debitore la possibilità di ottenere finanziamenti prededucibili per poter mantenere l’operatività aziendale.
Si osserva, da ultimo, che i finanziamenti effettuati dai soci nel corso della procedura di concordato preventivo non solo non sono postergati, in deroga agli artt. 2467 e 2597-quinquies cod. civ., ma sono prededucibili ai sensi dell’art. 111 L.F. fino a concorrenza dell’80% del rispettivo ammontare.
7. Obblighi informativi
Al Tribunale è lasciato ampio potere di stabilire sia la periodicità, che il contenuto degli obblighi informativi, che potranno quindi spaziare dalla periodica predisposizione di relazioni informative di contenuto più o meno analitico, a report di carattere più specifico (sulle operazioni industriali compiute, su quelle finanziarie, ecc.).
Da un primo esame dei provvedimenti adottati, risulta che gli obblighi informativi disposti dai vari Tribunali italiani, generalmente prevedono il deposito, solitamente con cadenza mensile, di una relazione economico – finanziaria aggiornata, di un prospetto delle operazioni, attive e passive, compiute nel periodo, relative alla ordinaria amministrazione dell'attività aziendale, nonché di un rendiconto che illustri l’andamento finanziario del periodo.
Soltanto nei casi di maggiore complessità, può essere prevista la nomina di ausiliari del giudice con il compito di coadiuvare quest’ultimo nelle operazioni di controllo.
8. Contratti pendenti
Il nuovo art. 186-bis della Legge fallimentare (concordato in continuità), al terzo comma, prevede “che i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari”.
Inoltre, l’art. 169-bis L.F., dispone “che il debitore può chiedere……. che il Tribunale lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione…… in tali casi il contraente ha diritto ad un indennizzo per risarcimento del danno …..e tale credito è soddisfatto come credito chirografario”. Tale norma non si applica ai contratti di lavoro subordinato, ma in ipotesi di concordato preventivo si applicano ammortizzatori sociali specifici ed il dialogo con le OO.SS. diventa molto più agevole rispetto ad un’azienda in normale attività.
In sintesi, quindi, l’azienda può sciogliersi dai contratti che ritiene “dannosi”, mentre nessuno può chiedere la risoluzione dei contratti per effetto dell’accesso al concordato preventivo e le eventuali clausole, talvolta presenti, che prevedono lo scioglimento automatico in caso di procedura concorsuale, sono nulle.
9. Riduzione o perdita del Capitale delle società in crisi
In virtù del disposto del nuovo art. 182-sexies della L.F., dalla data di deposito della domanda di Concordato Preventivo, anche a norma del novellato sesto comma dell’art. 161 L.F., e sino alla omologazione, non trovano applicazione alcune previsioni dettate in tema di riduzione del Capitale per perdite e di riduzione del Capitale Sociale al di sotto del minimo legale.
La nuova norma precisa, inoltre, che, in pendenza del predetto lasso temporale, non troveranno applicazione le cause di scioglimento previste per il caso di riduzione del Capitale Sociale al di sotto del minimo legale.
La citata disposizione chiarisce, da ultimo, che a seguito della riduzione del Capitale Sociale, e sino all’avvio del risanamento, gli Amministratori sono tenuti a gestire la società al solo fine di conservare l’integrità ed il valore del Patrimonio sociale, trovando applicazione l’art. 2486 c.c. il quale, peraltro, prevede una responsabilità personale e solidale degli Amministratori per i danni arrecati ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, in ragione di atti, ovvero omissioni, compiuti in violazione del dovere loro imposto ai sensi della citata norma.
Una volta avviato il piano di risanamento, gli Amministratori non sono più soggetti, quindi, all’obbligo, ed alla responsabilità di cui all’art. 2486 c.c. la cui applicazione, condivisibile in un’ottica liquidatoria, sarebbe controproducente nell’ambito di un’operazione volta al risanamento dell’impresa.
In conclusione, il secondo comma dell’art. 182-sexies non poteva essere più esplicito in ordine alla responsabilità di chi ha amministrato l’impresa dal momento in cui si è determinata la perdita superiore ad un terzo del capitale sociale rispetto al Patrimonio Netto, perché in tale norma si afferma che resta ferma, per il periodo anteriore al deposito della domanda di concordato, l’applicazione dell’art. 2486 c.c.
In definitiva, dalle analisi effettuate emergono sempre più elementi che muovono verso l’individuazione di un vero e proprio obbligo, qualora si siano registrate perdite patrimoniali significative, di scegliere tempestivamente se risanare l’impresa o liquidarla. Esiste la responsabilità in capo agli Amministratori per la mancata tempestiva adozione di una misura di risoluzione negoziata della crisi, qualora abbiano invece proseguito l’attività.
Per quel che attiene, poi, alle funzioni del Collegio Sindacale, in tema di “Prevenzione ed emersione della crisi”, nelle “Norme di comportamento del Collegio Sindacale nella crisi di impresa”, elaborate dal “Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili”, si sancisce espressamente l’obbligo da parte del Collegio Sindacale, di porre rimedio tempestivamente a fatti idonei a pregiudicare la continuità dell’impresa.
10. Tribunali competenti in caso di presentazione di un concordato di gruppo
In merito alla individuazione del Tribunale o dei Tribunali competenti, nel caso di società appartenenti al medesimo gruppo, ma aventi sede in comuni diversi, occorre fare delle riflessioni sull’opportunità di adire un unico Tribunale.
In merito al tema dei “gruppi di imprese” in crisi, in assenza di norme espresse nella legge fallimentare, la giurisprudenza e la dottrina si sono, piuttosto uniformemente, orientate nel senso di preferire una gestione unitaria delle crisi o insolvenze di più soggetti facenti parte di un gruppo.
Anche prima della riforma fallimentare del 2005, si è affermata la necessità di realizzare procedure di Concordato Preventivo di “gruppo”.
Inoltre, recente giurisprudenza (Tribunale di Bergamo, 18-11-2009; Tribunale di Roma, 14-11-2012, Tribunale di Benevento, 19-10-2011, Tribunale di Asti, 24-09-2012), ha contribuito a rafforzare ed ampliare il concetto di “gruppo”, “attraendo” procedure – pur distinte - del medesimo gruppo sotto la competenza del medesimo Tribunale, in sostanza dell’“impresa madre”.
In particolare, il Tribunale di Asti ha valutato l’ammissibilità di un Concordato Preventivo di gruppo osservando che: “nulla osta a che ciascuna società faccia riferimento ad un piano unitario ed a una proposta unitaria che sia rivolta a tutti i creditori delle tre società, salvo poi la separazione di ciascuna massa e l’approvazione separata da parte dei creditori di ciascuna società”.
11. Vantaggi fiscali
Le sopravvenienze attive derivanti dalla riduzione dei debiti delle imprese a seguito dell’omologazione del concordato preventivo, non sono assoggettate a tassazione a norma dell’art. 88 TUIR.
12. In sintesi: vantaggi e opportunità
Alla luce della disciplina della Domanda di Pre-Concordato sinteticamente descritta, possono formularsi alcune considerazioni in merito ai vantaggi ed alle opportunità che potrebbero derivare dalla presentazione di una Domanda di Pre-Concordato:
A) - disponibilità, sino dalla data di pubblicazione del ricorso ex art. 161, sesto comma, L.F., nel Registro delle Imprese, del periodo di “automatic stay”,durante il quale i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio della Società, né possono acquistare diritti di prelazione; tenuto conto della circostanza che, a causa dello stato di crisi, si potrebbero determinare o aggravare situazioni di tensione con i creditori, inclusi fornitori, l’automatic stay potrebbe rappresentare un importante beneficio; anche l’inefficacia di ipoteche giudiziali che dovessero essere iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione del predetto ricorso nel Registro delle Imprese rappresenta un indubbio beneficio conseguibile attraverso la Domanda di Pre-Concordato;
B) - nell’astratta possibilità di ottenere lo scioglimento, ovvero la sospensione, per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta, di contratti in corso diversi da quelli indicati nell’art. 169-bis, quarto comma, L.F.: l’astratta possibilità di ottenere lo scioglimento di contratti eccessivamente onerosi per la Società rappresenta un’opportunità da valutare con grande attenzione;
C) - nell’inapplicabilità, a far tempo dalla data di presentazione della Domanda di Pre-Concordato e sino all’omologazione del concordato preventivo, delle disposizioni che impongono di ridurre il capitale in caso lo stesso sia diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite ovvero sia sceso al di sotto del minimo legale, ovvero addirittura interamente perduto, e di aumentarlo al fine di evitare lo scioglimento della Società; in concreto, quindi, la Società non si troverebbe, sino all’omologa del concordato preventivo, nella condizione di dover ridurre il capitale ovvero a ridurlo e poi aumentarlo, al fine di evitare il verificarsi di una causa di scioglimento della Società medesima;
D) - nella astratta possibilità di ottenere l’autorizzazione all’erogazione di finanziamenti prededucibili, ai sensi dell’art. 182-quinquies, primo, secondo e terzo comma, L. F., anche assistiti da pegno o ipoteca, o anche di finanziamenti da parte di soci, prededucibili fino all’80% del loro ammontare, da utilizzarsi, eventualmente, previa autorizzazione ai sensi dell’art. 182-quinquies, quarto comma, L.F., anche per il pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi.
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